Muchas veces se le ha consultado a nuestra Área de Inclusión Laboral acerca de cómo manejar datos de personas con discapacidad antes, durante y después de su proceso de inclusión laboral. Surgen interrogantes sobre qué se puede requerir, informar o simplemente saber, además, de cómo manejar, por ejemplo, diagnósticos. En virtud de este escenario quisimos crear esta nota de blog para dar una orientación básica en esta materia.
Lo primero ha mencionar es la Ley 19.628, cuerpo legal que se encuentra enfocado en la protección de la vida privada y en donde se regula el tratamiento de datos de carácter personal en registros o bancos de datos por organismos públicos o particulares.
Cabe señalar que esta ley es la primera en América Latina en este tópico y hace más de dos años Chile consagró en su constitución la protección de datos personal como un derecho fundamental.
Esto quiere decir que la información que se dispone se establece respecto a ciertas bases para su tratamiento, como lo es la autorización legal y consentimiento del titular de los datos; sin estas bases el tratamiento de aquella información sería ilegal.
"...en noviembre de 2022 entra en vigor la ley 21.275, sobre el gestor de inclusión. Esta ley viene a reforzar la inclusión laboral y es un hito muy importante en temas de discapacidad, por lo mismo sigue las normativas descritas tanto en la ley 20.422 como en la ley 21.015 con respecto a la confidencialidad de los datos de las personas y en especial el consentimiento respecto a su discapacidad".
En esta línea, es crucial mencionar la ley 20.422 que hace referencia a la igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad. El objeto de esta ley es asegurar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, con el fin de obtener su plena inclusión social, asegurando el disfrute de sus derechos, y eliminando cualquier forma de discriminación fundada en la discapacidad. De igual forma, la ley 21.015 incentiva la inclusión de personas con discapacidad al mundo laboral.
Pese a que el Registro Nacional de la Discapacidad (RND) y la asignación de una Pensión Básica Solidaria de Invalidez (PBSI) son los únicos instrumentos de acreditación que las empresas pueden utilizar al momento de comunicar a la Dirección del Trabajo el cumplimiento de la ley 21.015 de inclusión laboral, el empleador no puede exigir estos documentos al trabajador.
Lo anterior sucede puesto que la legislación chilena considera que la información relativa a discapacidad es un dato sensible, protegido por la Ley N°19.628 sobre protección de la vida privada.
La información sobre la discapacidad de una persona o si esta es asignataria de una pensión de invalidez debe ser considerada como un dato sensible. En consecuencia, el tratamiento de estos datos debe ser restrictivo y cauteloso con el objeto de resguardar el derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona consagrado en la Constitución.
Ahora bien, una pregunta válida en este punto es ¿Qué entiende esta ley por datos sensibles? La Ley N° 19.628 los define como:
"Aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual".
Asimismo, esta ley establece que los datos sensibles no pueden ser objeto de tratamiento sin el consentimiento explícito de la persona a la que pertenecen.
Lo anterior sucede porque la discapacidad puede estar estrechamente relacionada con la atención médica que recibe la persona, por ende es relevante señalar que los estados de salud (ya sean físicos, psíquicos o mentales) tampoco pueden tratarse sin el consentimiento de la persona.
En efecto, la Ley N°20.584 (que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud) dictamina que toda la información contenida en la ficha clínica, así como en cualquier registro de procedimientos médicos, es considerada dato sensible.
Entonces, ¿puede la empresa preguntar a sus trabajadores si tienen discapacidad? Los empleadores están facultados para requerir información a sus trabajadores o postulantes a un trabajo con el objeto de acreditar su condición de persona con discapacidad o asignataria de pensión de invalidez, toda vez que se trata de un antecedente necesario para el cumplimiento de la Ley 21.015. Sin embargo, el trabajador o postulante al empleo puede negarse a otorgar esta información sin necesidad de dar explicaciones.
Además, dicha información debe ser solicitada y administrada con absoluta confidencialidad y de manera restrictiva y cautelosa para evitar su divulgación involuntaria. En otras palabras, ni la empresa ni nadie puede exigirle a una persona que revele si tiene discapacidad o recibe una pensión de invalidez.
Que la información sobre discapacidad de una persona sea considerada un dato sensible significa que los empleadores no pueden acceder a esta información sin el consentimiento de la persona. Por lo tanto, las disposiciones han prohibido expresamente que la permanencia o contratación de un trabajador sea bajo la condición de revelar información sobre su discapacidad.
Por tanto, el empleador debe ceñirse a tres obligaciones:
- No puede exigir la acreditación de la discapacidad, aunque sea el único mecanismo de
cumplimiento establecido por la Ley de Inclusión Laboral.
- No debe buscar acceder a esta información sin el consentimiento del trabajador o
postulante.
- Si el trabajador o candidato decide revelar estos datos, el empleador debe
mantenerlos en estricta reserva.
Adicionalmente a lo anterior, en noviembre de 2022 entra en vigor la ley 21.275, sobre el gestor de inclusión. Esta ley viene a reforzar la inclusión laboral y es un hito muy importante en temas de discapacidad, por lo mismo sigue las normativas descritas tanto en la ley 20.422 como en la ley 21.015 con respecto a la confidencialidad de los datos de las personas y en especial el consentimiento respecto a su discapacidad.
En ONG IRV actualmente estamos realizando un curso para prepararse para la certificación necesaria para acreditarse como gestor de inclusión, en este mismo curso, hacemos el énfasis y tratamos temas relacionados con la confidencialidad de los datos.